办理二级房建资质中存在的主要问题

目前公司资质的强制执行仍是我国公司法相关案件中的难点,函待法律界探究解决、建立健全相关法律规定.

       1、异议资质管理者资质强制回购制度的缺陷

　　我国《公司法》第75条对于异议资质管理者请求回购权规定了三种情形,但是适用范围狭窄,没有规定如72条第四款的"兜底条款",不能包括实践中资质管理者间多样的利益冲突.关于有限责任公司异议资质管理者回购请求权的适用范围还需扩展,缺乏对相关公司主动回购资质的规定.由于我国《公司法》未对回购资质的禁止性规定,则视为有限责任公司可自行回购.资质强制回购的具体程序缺失.首先,没有规定公司负有告知资质管理者享有回购请求权的义务.其次,对于异议资质管理者请求回购的问题,资质管理者的方式和时间没有明确.再次,对于异议资质管理者请求回购价格的确定过于原则资质回购价格的确定是异议资质管理者资质回购请求权的最核心部分.最后,支付资质价款期间的缺失.公司对所回购资质的处置程序规定缺失.就股份有限公司在回购股份之后的具体处置程序,《公司法》143条作了规定,同时就针对公司在回购股份时的不同情形,分别设置了对应的处置程序.然而遗憾的是,就有限责任公司对于回购资质后将如何处理,是市政设计资质转让给其他资质管理者还是将资质注销进行减资,我国2005年《公司法》75条缺乏规定,这就使异议资质管理者资质强制转让的实现变得困难.

       2、公司章程强制二级房建资质转让的效力问题

       公司章程是指公司资质管理者和发起人共同制定的,调整公司内部关系和经营行为的基本法律文件.对于有限责任公司章程中此种条款的效力问题,在学者和司法实践中存在两种截然不同的观点.一种观点认为:当认定公司章程的性质为自治法规范,公司章程一经制定,不仅对制定该章程的发起资质管理者具有约束力,它还约束通过受让资质加入公司的资质管理者、高级管理人员及在章程修改时对其投反对票的资质管理者,而不管其意思如何都对他们具有普遍的约束力.另一种观点认为:资质中包含资质管理者私权性质的财产权利,资质管理者合法财产的处分权,只有通过二级房建资质转让协议中的合意以及法定强制执行程序才能发生转移,未经资质管理者本人同意,公司不得以章程、公司机关决议等予以限制或者剥夺.我国《民法通则》75条和《物权法》65条、66条都规定,公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织和个人侵占、哄抢和破坏.公司章程强制资质管理者建筑装饰二级资质转让与民法中的这些强制性规范相抵触,因此应当认定该规定无效.

　　具体说来,公司章程强制二级房建资质转让的相关效力问题有以下三种情形:一是公司成立时公司章程规定强制二级房建资质转让条款的效力;二是公司存续过程中修改公司章程强制建筑二级资质转让条款的效力;三是公司章程强制二级房建资质转让条款对新加入公司的资质管理者的效力.

       3、资质被强制执行而转让规定的不足

　　我国2005年《公司法》第73条对资质强制执行做了规制,将安防企业资质作为财产权益的一种,可以作为强制执行的标的.但并没有对法院通知内容、强制执行的程序、资质价值及优先购买权等相关问题做出明确规定,在实体法上缺少可操作性.依照我国《公司法》第73条的规定,资质管理者在"同等条件"下具有优先购买权,公司法却没有明确规定"同等条件",在实务中也存在操作非常困难.在法院执行拍卖,公司资质管理者以外第三人购买,以高价者为买受人进入公司,必将对有限公司的人合性特征造成影响;拍卖后无人购买,资质如何处理,相关法律法规并没有明确的规定,也缺少相关司法解释.